Czy doradca restrukturyzacyjny może mieć konflikt interesów?

Tak. Doradca restrukturyzacyjny może mieć konflikt interesów, jeżeli jego własny interes, wcześniejsza rola w sprawie, powiązanie z dłużnikiem albo relacja z wierzycielem mogą podważać niezależność oceny. Przy funkcji nadzorcy albo zarządcy część takich sytuacji nie jest wyłącznie problemem zaufania. Prawo restrukturyzacyjne w art. 24 wskazuje przeszkody, które wprost wyłączają możliwość pełnienia funkcji.

Jeżeli w sprawie pojawia się doradca restrukturyzacyjny Warszawa, pierwsze pytanie nie powinno brzmieć wyłącznie "czy ma licencję". Sama licencja doradcy restrukturyzacyjnego nie odpowiada jeszcze na pytanie o konflikt interesów. Trzeba ustalić, w jakiej roli ma działać: jako prywatny doradca, pełnomocnik, nadzorca układu, nadzorca sądowy czy zarządca. Ta sama osoba z licencją może mieć inny zakres obowiązków przed postępowaniem i inny po wejściu w formalną funkcję.

Konflikt interesów nie oznacza automatycznie złej woli. Oznacza ryzyko, że osoba mająca pilnować rzetelności dokumentów, głosowania, spisu wierzytelności albo czynności dłużnika nie jest wystarczająco niezależna od jednej ze stron. Dla dłużnika to ryzyko wadliwej procedury. Dla wierzyciela to sygnał, że trzeba dokładniej sprawdzić powiązania. Dla doradcy to kwestia dopuszczalności przyjęcia funkcji.

Najkrócej: konflikt zależy od roli i powiązań

Nie każda relacja doradcy z dłużnikiem tworzy konflikt interesów. Jeżeli doradca analizuje zadłużenie, wierzycieli i ryzyka, pomaga przygotować warianty działania albo wyjaśnia skutki restrukturyzacji, działa na etapie doradczym. Problem zaczyna się wtedy, gdy ta relacja ma później wpływać na funkcję, która wymaga dystansu wobec stanowiska dłużnika albo wierzyciela.

W formalnym postępowaniu pojawiają się role, których nie należy mylić z rolą doradcy wobec firmy i postępowania. Nadzorca układu, nadzorca sądowy i zarządca mają obowiązki wynikające z przepisów. Mogą wspierać prawidłowe przeprowadzenie procesu, ale nie są od tego, aby potwierdzać każdą wersję dłużnika albo pomijać zastrzeżenia wierzycieli.

Praktycznie trzeba rozdzielić trzy pytania:

1. Czy dana osoba tylko doradza dłużnikowi przed postępowaniem?
2. Czy ma reprezentować dłużnika jako pełnomocnik albo osoba zaangażowana po jednej stronie sporu?
3. Czy ma pełnić funkcję nadzorcy albo zarządcy, czyli rolę wymagającą ustawowej niezależności?

Największy błąd polega na wrzuceniu tych ról do jednego worka. Doradztwo restrukturyzacyjne dla dłużnika nie musi samo w sobie blokować późniejszej funkcji. Pełnomocnictwo, praca dla dłużnika, relacja rodzinna, powiązanie kapitałowe albo wcześniejsza pomoc stronie przeciwnej mogą już zmienić ocenę.

Praktyczny wniosek: zanim ktokolwiek oceni konflikt interesów, trzeba ustalić rolę doradcy, jego wcześniejsze zaangażowanie i relacje z dłużnikiem oraz wierzycielami.

Na czym polega konflikt interesów w restrukturyzacji

Konflikt interesów w restrukturyzacji nie sprowadza się do tego, że dłużnik i wierzyciele mają różne cele. To naturalne. Dłużnik zwykle chce czasu, ochrony płynności i układu możliwego do wykonania. Wierzyciel chce rzetelnej informacji, realnej spłaty i kontroli nad ryzykiem. Samo napięcie między tymi interesami nie oznacza, że doradca jest w konflikcie.

Problem pojawia się wtedy, gdy osoba pełniąca funkcję ma własny interes albo wcześniejszą relację, która może wpływać na jej działania. Przykład: doradca jest jednocześnie wierzycielem dłużnika. Wtedy ocena propozycji układowych, spisu wierzytelności albo informacji przekazywanych innym wierzycielom nie wygląda neutralnie. Inny przykład: doradca wcześniej reprezentował wierzyciela w sporze z tym samym dłużnikiem, a później miałby pomagać dłużnikowi w związanej sprawie.

W praktyce konflikt trzeba oceniać przez pryzmat wpływu na konkretne czynności:

• czy doradca będzie weryfikował dane, które sam wcześniej pomagał jednostronnie przygotować,
• czy ma oceniać wierzytelność podmiotu, z którym jest powiązany,
• czy jego wcześniejsza rola wymagała działania po jednej stronie sporu,
• czy może mieć interes w tym, aby jedna grupa wierzycieli została potraktowana korzystniej,
• czy dłużnik albo wierzyciel mogą racjonalnie podważać jego niezależność.

Czerwona flaga pojawia się wtedy, gdy rozmowa o konflikcie interesów jest zbywana jako formalność. W restrukturyzacji niezależność ma znaczenie praktyczne, bo wpływa na zaufanie do dokumentów, głosowania i komunikacji z wierzycielami.

Przykłady: dłużnik, wierzyciel i powiązania osobiste

Najprostszy przypadek konfliktu to relacja dłużnik-wierzyciel. Nadzorcą albo zarządcą nie może być osoba, która sama jest wierzycielem albo dłużnikiem dłużnika. Nie chodzi tu o ocenę charakteru tej osoby, lecz o oczywisty problem interesu własnego.

Jeżeli doradca ma wierzytelność wobec dłużnika, może być zainteresowany sposobem ujęcia długu, głosowaniem, warunkami układu albo oceną sytuacji wierzycieli. Jeżeli sam jest dłużnikiem dłużnika, pojawia się odwrotne napięcie: rozliczenia między nimi mogą wpływać na jego niezależność. W obu wariantach trudno oczekiwać, że pozostali uczestnicy postępowania potraktują jego czynności jako neutralne.

Drugą grupą są powiązania osobiste. Przepisy odnoszą się m.in. do małżonka, wstępnych, zstępnych, rodzeństwa, powinowatych dłużnika albo jego wierzyciela w tej samej linii lub stopniu. Znaczenie mogą mieć także relacje wynikające z przysposobienia oraz faktyczny związek z dłużnikiem połączony ze wspólnym gospodarstwem domowym. Co istotne, część przeszkód rodzinnych nie znika tylko dlatego, że ustało małżeństwo albo przysposobienie.

Praktyczny wniosek: przy relacji dłużnik-wierzyciel nie wystarczy ogólne zapewnienie o profesjonalizmie. Trzeba nazwać konkretne powiązanie i sprawdzić, czy nie wyłącza ono funkcji.

Wcześniejsze zaangażowanie: kiedy jest problemem, a kiedy nie musi nim być

Wcześniejsze zaangażowanie doradcy jest najczęstszym źródłem nieporozumień. Nie każde wcześniejsze poznanie sprawy oznacza konflikt. Jeżeli doradca wykonywał na rzecz dłużnika czynności doradztwa restrukturyzacyjnego, samo to nie musi automatycznie wykluczać późniejszej funkcji. Przepisy przewidują wyjątek dla takiego doradztwa.

To nie znaczy, że każde wcześniejsze zaangażowanie jest obojętne. Inaczej ocenia się sytuację, w której doradca pomagał dłużnikowi analizować zadłużenie, a inaczej taką, w której był jego pełnomocnikiem, prokurentem, członkiem organu albo wykonywał stałe usługi niezwiązane z doradztwem restrukturyzacyjnym. W pierwszym wariancie trzeba rozdzielić etap doradczy od formalnej funkcji. W drugim mogą pojawić się przeszkody do pełnienia funkcji.

Szczególnie ostrożnie trzeba traktować wcześniejszą pomoc stronie przeciwnej. Jeżeli doradca pomagał wierzycielowi w tej samej sprawie albo sprawie bezpośrednio związanej, a później miałby wspierać dłużnika, powstaje poważny problem etyczny i praktyczny. Taka sytuacja podważa zaufanie nie dlatego, że doradca zna temat, lecz dlatego, że wiedza i zaangażowanie mogły zostać zbudowane po przeciwnej stronie interesu.

Osobną regułą jest zakaz powołania osoby, która była nadzorcą, jako zarządcy w postępowaniu dotyczącym tego samego dłużnika. To ważne, bo zmiana funkcji nie zawsze jest neutralna. Zarządca ma inny zakres ingerencji niż nadzorca, a wcześniejsza rola może wpływać na ocenę własnych wcześniejszych czynności.

Przed oceną wcześniejszego zaangażowania trzeba zadać cztery pytania:

1. Czy doradca wcześniej doradzał dłużnikowi w zakresie restrukturyzacji, czy wykonywał inne usługi?
2. Czy występował jako pełnomocnik, prokurent, członek organu albo osoba decyzyjna?
3. Czy pomagał wierzycielowi albo innej stronie przeciwnej w tej samej lub związanej sprawie?
4. Czy jego późniejsza funkcja wymagałaby oceny dokumentów, działań albo stanowisk, które sam wcześniej przygotowywał?

Praktyczny wniosek: nie wystarczy zapytać, czy doradca "zna sprawę". Trzeba ustalić, z jakiego tytułu ją zna i czy ta wcześniejsza rola była neutralnym doradztwem restrukturyzacyjnym, czy zaangażowaniem po jednej stronie interesu.

Udziały, spółki powiązane i próg powyżej 5%

Konflikt interesów może wynikać także z udziałów, akcji i powiązań spółkowych. Prawo restrukturyzacyjne wskazuje próg powyżej 5% kapitału zakładowego dłużnika lub wierzyciela. Przy prostej spółce akcyjnej znaczenie ma posiadanie więcej niż 5% akcji tej spółki.

Ten próg nie powinien być traktowany jak abstrakcyjna liczba. Jeżeli osoba mająca pełnić funkcję posiada istotny pakiet udziałów albo akcji u dłużnika lub wierzyciela, jej interes ekonomiczny może być powiązany z wynikiem postępowania. Może to dotyczyć także okresu dwóch lat przed dniem złożenia wniosku restrukturyzacyjnego.

Podobnie trzeba patrzeć na spółki powiązane z dłużnikiem. Ryzyko nie kończy się na bezpośrednim udziale w spółce dłużnika. Znaczenie może mieć również to, czy dana osoba była członkiem organu, prokurentem albo pełnomocnikiem spółki powiązanej, albo posiadała w niej udziały lub akcje powyżej ustawowego progu.

Czerwone flagi w tym obszarze są konkretne:

• brak jasnej informacji, czy doradca ma udziały albo akcje u dłużnika, wierzyciela lub w spółce powiązanej,
• pomijanie spółek z grupy, które faktycznie wpływają na działalność dłużnika,
• wcześniejsza funkcja w organach spółki dłużnika albo spółki powiązanej,
• prokura lub pełnomocnictwo, które dawały realny wpływ na decyzje,
• tłumaczenie, że pakiet udziałów "nie ma znaczenia", bez odniesienia do progu powyżej 5%.

Praktyczny wniosek: przy powiązaniach kapitałowych trzeba sprawdzić nie tylko osobę doradcy, ale też relacje ze spółkami powiązanymi oraz historię z ostatnich dwóch lat tam, gdzie przepisy wiążą z nią skutki.

Co musi zrobić nadzorca albo zarządca

Jeżeli doradca ma pełnić funkcję nadzorcy albo zarządcy, temat konfliktu interesów powinien zostać uporządkowany formalnie. Nadzorca i zarządca składają do akt postępowania oświadczenie, że nie zachodzą przeszkody wskazane w art. 24. Powinno to nastąpić niezwłocznie, najpóźniej wraz z podjęciem pierwszej czynności przed sądem albo sędzią-komisarzem.

To oświadczenie nie jest pustą deklaracją. Ma pokazać, że osoba pełniąca funkcję sprawdziła relacje z dłużnikiem, wierzycielami, spółkami powiązanymi oraz wcześniejsze zaangażowanie. Jeżeli przeszkoda istnieje, problemu nie rozwiązuje samo zapewnienie, że doradca będzie obiektywny.

W praktyce rzetelne podejście do niezależności obejmuje co najmniej:

• sprawdzenie, czy doradca nie jest wierzycielem albo dłużnikiem dłużnika,
• sprawdzenie relacji rodzinnych i faktycznych z dłużnikiem oraz wierzycielami,
• ustalenie, czy doradca był pracownikiem, usługodawcą, członkiem organu, prokurentem albo pełnomocnikiem dłużnika,
• wyjaśnienie wcześniejszego doradztwa restrukturyzacyjnego i oddzielenie go od innych usług,
• sprawdzenie udziałów, akcji i relacji ze spółkami powiązanymi,
• ocenę, czy doradca wcześniej pomagał stronie przeciwnej w tej samej albo związanej sprawie.

Z perspektywy dłużnika i wierzyciela znaczenie ma także to, czy zasady przyjmowania spraw są czytelne. Naturalnym punktem odniesienia jest standard pracy kancelarii, ale w samej sprawie i tak decydują konkretne fakty: funkcja, dokumenty, relacje i oświadczenia.

Nadzorca i zarządca odpowiadają za szkodę wyrządzoną na skutek nienależytego wykonywania obowiązków. To nie oznacza, że każdy spór o niezależność automatycznie prowadzi do odpowiedzialności. Oznacza natomiast, że konflikt interesów nie powinien być traktowany jako miękki temat organizacyjny. Może dotyczyć dopuszczalności funkcji i wiarygodności czynności w postępowaniu.

Praktyczny wniosek: jeżeli osoba ma pełnić funkcję nadzorcy albo zarządcy, rozmowa o konflikcie interesów powinna zakończyć się konkretnym sprawdzeniem przeszkód, a nie samym zapewnieniem o bezstronności.

Kiedy dłużnik albo wierzyciel powinien zatrzymać sprawę

Nie każda wątpliwość oznacza, że dana osoba nie może brać udziału w sprawie. Są jednak sytuacje, w których nie warto iść dalej bez wyjaśnienia powiązań. Dotyczy to zwłaszcza spraw, w których doradca ma pełnić funkcję formalną i jednocześnie występują ślady wcześniejszego zaangażowania po jednej stronie.

Dłużnik powinien zachować ostrożność, gdy oczekuje od nadzorcy albo zarządcy pełnej lojalności takiej jak od prywatnego konsultanta. Formalna funkcja nie polega na "bronieniu dłużnika za wszelką cenę". Jeżeli powodzenie planu wymaga, aby nadzorca pominął sporne wierzytelności, przemilczał relacje z wierzycielami albo zaakceptował dokumenty bez krytycznej oceny, problem leży w planie.

Wierzyciel powinien z kolei zwrócić uwagę na sytuacje, w których nadzorca układu zachowuje się jak jednostronny rzecznik dłużnika: nie wyjaśnia wcześniejszych relacji, lekceważy zastrzeżenia, unika odpowiedzi o powiązaniach albo przedstawia dokumenty tak, jakby ich jedynym celem było potwierdzenie wersji zarządu.

Szczególnie ryzykowne są sytuacje, w których:

• doradca wcześniej reprezentował jedną ze stron sporu, a teraz ma występować w roli wymagającej dystansu,
• doradca był członkiem organu, prokurentem albo pełnomocnikiem dłużnika,
• doradca ma udziały lub akcje powyżej 5% u dłużnika, wierzyciela albo w spółce powiązanej,
• nie wiadomo, czy wcześniejsze usługi były doradztwem restrukturyzacyjnym, czy zwykłą obsługą dłużnika,
• relacja rodzinna albo faktyczna jest opisywana nieprecyzyjnie,
• doradca ma "tylko podpisać" dokumenty przygotowane jednostronnie przez dłużnika,
• nikt nie pyta o powiązania z kluczowymi wierzycielami.

Praktyczny wniosek: im bardziej formalna funkcja i im większy wpływ na dokumenty, głosowanie albo zarząd majątkiem, tym mniej miejsca na niedopowiedzenia o wcześniejszych relacjach.

Checklista: co sprawdzić krok po kroku

Najbezpieczniej oceniać konflikt interesów nie przez ogólne wrażenie, lecz przez krótką sekwencję pytań. Taka checklista nie zastępuje analizy prawnej, ale porządkuje rozmowę i szybko pokazuje, gdzie są czerwone flagi.

1. Ustal funkcję. Czy osoba ma doradzać dłużnikowi, reprezentować go jako pełnomocnik, pełnić funkcję nadzorcy układu, nadzorcy sądowego czy zarządcy? Bez tej odpowiedzi nie wiadomo, jaki standard niezależności stosować.

2. Sprawdź relację dłużnik-wierzyciel. Czy doradca jest wierzycielem albo dłużnikiem dłużnika? Jeżeli tak, przy funkcji nadzorcy albo zarządcy pojawia się zasadnicza przeszkoda.

3. Sprawdź relacje osobiste. Czy istnieje małżeństwo, pokrewieństwo, powinowactwo, przysposobienie albo faktyczny związek z dłużnikiem? Czy relacja dotyczy także istotnego wierzyciela?

4. Odtwórz wcześniejsze zaangażowanie. Czy doradca był pracownikiem, usługodawcą, członkiem organu, prokurentem albo pełnomocnikiem dłużnika? Czy wcześniej pomagał stronie przeciwnej w tej samej lub związanej sprawie?

5. Oddziel doradztwo restrukturyzacyjne od innych usług. Samo wcześniejsze doradztwo restrukturyzacyjne dla dłużnika nie musi automatycznie wyłączać późniejszej funkcji. Inaczej trzeba ocenić stałą obsługę, pełnomocnictwo albo udział w podejmowaniu decyzji.

6. Sprawdź udziały, akcje i spółki powiązane. Czy doradca jest lub w okresie dwóch lat przed złożeniem wniosku był wspólnikiem albo akcjonariuszem z udziałem powyżej 5%? Czy dotyczy to dłużnika, wierzyciela albo spółki powiązanej?

7. Zapytaj o oświadczenie. Jeżeli osoba ma pełnić funkcję nadzorcy albo zarządcy, trzeba wiedzieć, czy może złożyć oświadczenie o braku przeszkód i na jakich faktach opiera tę ocenę.

Końcowy wniosek jest prosty: konflikt interesów trzeba wyjaśnić przed przyjęciem funkcji, a nie dopiero wtedy, gdy wierzyciel zakwestionuje dokumenty albo dłużnik zacznie oczekiwać jednostronnej lojalności. W restrukturyzacji niezależność doradcy ma praktyczny sens: chroni wiarygodność spisu wierzytelności, głosowania, komunikacji z wierzycielami i czynności w postępowaniu.